Sobre la constitucionalidad de la Ley de glaciares

La ley de glaciares supuso en el momento de su sanción un importante avance en cuanto a la protección de este recurso tan importante para la totalidad de nuestro país no solo como fuentes de agua dulce y hogar de específica biodiversidad, sino también como un patrimonio cultural y paisajístico característico de nuestro país. FARN ha defendido siempre la aplicación de esta ley, denunciando incumplimientos en su aplicación, infracciones por parte de privados y también la pretensión de reglamentar de una manera contraria a su espíritu. Ahora, ante cuestionamientos acerca de la constitucionalidad de dicha ley, argumentando que viola el derecho a ejercer el comercio y la industria; prohíbe el desarrollo de nuevas actividades en zonas concesionadas y las excluye del acceso a una evaluación de impacto ambiental (artículos 6° y 7°); afectan derechos adquiridos y contiene definiciones conceptualmente imprecisas, cuestionadas, discutidas y contradictorias, como lo es la de “ambiente periglacial”.

En respuesta a este cuestionamiento, desarrollaremos desde una mirada estrictamente jurídica y con fundamento en doctrina de la materia, un repaso de la misma ante los estándares de supremacía de las normas de raigambre constitucional, progresividad y precaución, presupuestos mínimos, recursos hídricos y su regulación, definición de ambiente periglacial e importancia de conservación ante el cambio climático.

Principios de precautoriedad progresividad y no regresión

Toda la posición expuesta a continuación debe entenderse considerando los principios de la Ley 25.675 los cuales son regla para la interpretación de todas las decisiones sobre política ambiental en nuestro país. En específico, se tornan importantes aquí la precautoriedad y la progresividad relacionada también a la no regresión.

El principio precautorio, definido en las palabras del jurista Néstor Cafferatta, “(...) funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún comprobado científicamente de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución. En el caso de la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de la precaución la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa porque los conocimientos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto ” respecto del modo en que se inserta la incertidumbre en este contexto. Contexto que —por regla ancestral— está signado por la necesidad imperiosa de certeza.

Consideramos el derecho al ambiente ya como tributario de las fuentes primarias de ordenamiento jurídico, no solo de la Constitución sino también de tratados de derechos humanos, tal como lo han expresado los órganos intérpretes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en específico la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva 23/17; y se ubica entre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre los que se ha observado que cuando no es posible su aplicación inmediata se deberán adoptar medidas para armonizar la leyes nacionales con las obligaciones jurídicas internacionales . Por lo tanto es necesario interpretar la progresividad no sólo a través de gradualidad en su aplicación, sino también, como contenido de la regla que caracteriza al desarrollo de los derechos humanos, la no regresión en la materia. Esta regla nos sirve para impedir daños, retrocesos en tiempos de crisis económica donde como mecanismo para paliar la falta de crecimiento se limitan, alteran o anulan regulaciones en pos de fomentar la explotación de recursos naturales. Como dice Gonzalo Sozzo: " Autorizar la reducción de la extensión de un área natural protegida; desclasificar una industria como altamente contaminante; introducir mínimos de tolerancia más elevados; mantener como best available techniques una tecnología industrial que ya no lo es conforme a los avances científicos; reducir los presupuestos y estructuras administrativas encargadas de la aplicación, control y sanción de normas ambientales; quitar independencia a las agencias expertas en materia ambientales; dar marcha atrás en la decisión de ratificación de un tratado internacional en materia ambiental. Son ejemplos de regresiones de la regulación ambiental o de la política pública ambiental que tienen en común que se traducen en un efecto de mayor desprotección para los bienes ambientales y que generan preocupación y tristeza, quizá, en el fondo, la causa de la constatación de que parecería que, como el péndulo, la regulación ambiental tiende a volver al punto inicial. Frente a este problema, parece necesario poder contar con una nueva directriz en el ámbito del derecho ambiental global consistente en la no regresión de los niveles de protección regulados como mecanismo para evitar el retroceso de los niveles de protección factual del ambiente y garantizar así el progreso de la humanidad ".

Es por ello, que el artículo 1 de la Ley N° 26.639 de Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, tiene raigambre constitucional al tutelar la protección ambiental en su conjunto como un derecho de incidencia colectiva y que tiene un efecto retroactivo respecto de ciertos derechos adquiridos. Fundamentada en los principios del orden público ambiental, debido a que apuntan al desarrollo productivo sustentable para satisfacer las necesidades presentes y a la preservación para las generaciones futuras. Debiendo dichos principios ser los inspiradores de la Ley de Glaciares para la definición de aquellos puntos de la misma que deben tener claramente definidos los objetivos, mediante un análisis multidisciplinario, cuyo objetivo sea la salvaguarda del bien común.

La facultad del congreso de reglar presupuestos mínimos y la injerencia sobre los derechos individuales (a ejercer el comercio-industria), medios idóneos para protección bien común.

El Congreso Nacional se encuentra facultado para establecer los presupuestos mínimos de protección ambiental de conformidad con artículo el 41 de la Constitución Nacional. Dichos presupuestos mínimos constituyen un umbral mínimo legal y uniforme para todo el territorio nacional que es y debe ser fijado por la Nación para asegurar la protección ambiental, conforme lo establece el artículo 6º de la Ley General del Ambiente (Ley N° 25.675). Por su parte, las provincias podrán establecer normas que superen este mínimo, pero no por debajo de este estándar de protección básico.

En su comentario al artículo 41 , María Angélica Gelli afirma que los convencionales del 1994 adoptaron en materia ambiental una solución similar a la dispuesta sobre la legislación de fondo por el artículo 75 inciso 12, tomando en consideración que la contaminación ambiental no reconoce fronteras demarcadas porque sus efectos se expanden a través de los límites territoriales, sin tomar en cuenta demarcaciones políticas. Como bien señala la autora, el agotamiento de los recursos naturales o de la biodiversidad por extinción de las especies, genera consecuencias en el mediano y largo plazo en ámbitos muy distantes de aquellos en los cuales se produjeron las depredaciones.

En este sentido, Aldo Rodríguez Salas ha expresado que “una interpretación elemental indica que la ley (26.639) protege las condiciones ambientales básicas del ecosistema cordillerano, por eso habla de recurso hídricos estratégicos, en la inteligencia de que los glaciares y su área periglacial, en tanto actúen como regulador del recurso hídrico, conforman la condición esencial para su sustento. La ley, como norma climática, se motiva en la necesidad de atender a la amenaza global que se cierne sobre esos cuerpos hídricos y sus implicancias en el ecosistema. Las provincias no ven alteradas sus potestades en relación a la administración sustentable esos recursos. Las prohibiciones y otras medidas establecidas por la ley apuntan a preservar y garantizar la dinámica de esos ecosistemas, (sus condiciones naturales y funciones), como ella misma expresa. Una confusión entre el derecho ambiental y el derecho de los recursos naturales anima el error judicial”.

A este respecto, Bec y Franco se plantean el interrogante de si la Nación puede tomar un rol protagónico en la gestión de un recurso natural ubicado dentro del dominio público provincial. Entienden que la respuesta es afirmativa en la medida de que esa tesitura se respalda en razones de notoria seriedad tomando como ejemplo la ley 26.168 que creó la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo. Para estos autores , el dominio originario reconocido “ importa el reconocimiento de la propiedad de los recursos naturales para las provincias, como derecho real de dominio y que tal dominio lleva necesariamente a la jurisdicción si nada la limita o la excluye. La razón que "limite o excluya" al ejercicio de la jurisdicción por parte de quien detenta el dominio puede estar dada por razones de planificación, o como garantía del uso racional de los recursos y la sustentabilidad ambiental; o por las necesidades del país, de la cual la explotación de los recursos no puede estar desligada.”

En lo que a la distribución de competencias y la interpretación del artículo 41, la doctrina avala la competencia federal de dictar los presupuestos mínimos. José Esaín en su obra “ Competencias ambientales y Federalismo. La complementariedad maximizante ha llegado a la justicia " ha hecho un notable análisis del término complementar. Para éste, complementar es agregar más protección: a) donde ya hay normas, siendo más riguroso, o b) estableciéndose donde no las hay, para generar algún tipo de protección donde el legislador federal decidió dejar el espacio vacío. Este autor también resalta, en palabras del Dr. Sabsay, “ la importancia de la armonización e interpretación en conjunto de la normativa ambiental.

Las provincias y municipios deben aumentar el nivel de protección, conservando la competencia de dictar normas que formalmente pueden no coincidir con las normas nacionales, pero recordando que el principio de optimización ambiental es sumamente importante ”. Por lo que el artículo 41, entre otros, importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de protección del ambiente, sin perjuicio del poder de policía que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

Esta interrelación, cooperación y funcionalidad no sólo debe lograrse entre una provincia y la Nación sino entre todas las provincias entre sí y éstas con la Nación.

Entonces, la Nación estableció el umbral mínimo de protección de los glaciares, reconociendo sus servicios ambientales y la especial importancia que requiere restringir actividades que perjudiquen el ambiente y la salud de, no sólo los habitantes de la provincia de San Juan sino de todos los habitantes del país. Que si bien puede ser considerado estricto no por ello resulta inconstitucional.

Por su parte, la ley 26.639 de Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, en su artículo 6, establece la restricción de determinadas actividades con el fin de procurar una coexistencia armónica con un recurso natural tan valioso, como el agua, para las generaciones presentes y las futuras.

La injerencia de las restricciones sobre los derechos individuales produce la existencia de una ponderación de derechos entre los de las personas, tanto humanas como jurídicas, y los derechos de incidencia colectiva, como es el caso del derecho ambiental. Principalmente, la controversia que se puede dar en razón de la protección al ambiente es con el derecho del ejercicio de la industria lícita como también con el de usar y disponer de la propiedad (derecho adquirido), siendo que si bien están protegidos por nuestra Constitución (artículo 14), se puede hacer una salvedad cuando nos encontramos en presencia de un interés social superior que tiene carácter de orden público, como es en este caso, el derecho a la protección del ambiente y, en especial a los glaciares al ser considerados por la ley que los regula como bienes de carácter público. Por lo tanto, hay un interés tutelado superior a los derechos de los particulares, estos son los intereses generales o públicos que prevalecen por sobre los intereses particulares.