Fallo de la justicia de Familia de Bariloche autorizó la gestación por sustitución

La sentencia de la jueza Cecilia Criado, avaló la implantación de embriones en el vientre de la mujer , -quien se ofreció de manera voluntaria-, como portadora y gestante de dos embriones por cada transferencia. La resolución aclara que la gestante no compartirá material genético de los embriones, los que serán logrados a través de técnicas de reproducción asistida, -in vitro-, a partir de óvulos de una donante anónima, proveniente de un banco óvulos y del esperma aportado por los miembros de la pareja.

La sentencia, además, decreta la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial, y en consecuencia ordena la inscripción de la persona nacida, ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con constancia de la voluntad procreacional, mediante el consentimiento informado y no de quien la dió a luz. Se ha contemplado otorgar a las partes licencia por maternidad/paternidad, ello para el cuidado y goce del recién nacido.

La Jueza Criado, ha recordado que nuestro país, situaciones de estas características, han quedado plasmadas mediante la sanción de la ley 26862, de acceso integral a los procedimientos y técnicas asistenciales de reproducción médicamente asistida. Esta norma refleja un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. El acceso a estas técnicas es un derecho fundamental, contando con el apoyo científico y tecnológico, permiten tutelar los derechos de quienes desean procrear y no pueden llevar a cabo su proyecto parental en condiciones de igualdad .

La sentencia, impone a las personas involucradas en este proceso, informar a la persona nacida, -cuando adquiera edad y madurez suficiente-, su origen gestacional y cumplir de esa manera, con el derecho a la identidad en todas sus faces. "Entiendo, con la convicción más profunda, que este fallo refleja una realidad que no debe ser silenciada, sino por el contrario, debe regularse para dotar así de la merecida seguridad jurídica y protección a todos los justiciables" se consigna.

La petición fue realizada por una pareja que mantiene un vínculo afectivo estable y en su vínculo de vida en común se encuentra firmemente proyectado el deseo de ser padres. Ambos , solo pueden ser padres acudiendo a las técnicas de reproducción humana asistida. La mujer gestante es una amiga en común, que acompaña a la pareja desde hace tres o cuatro años aproximadamente, y fue ella quien les hizo saber su intención de ayudarlos en su proyecto familiar, facilitando su vientre, pero reconociendo que será ajena al proyecto parental. Es decir, que ha entendido el proceso como un acto de solidaridad, fundado en el profundo sentimiento de amistad que une a los tres amigos.

Es de resaltar que esta situación no encuadra en una maternidad por sustitución, sino de una gestación por sustitución, pues la mujer gestante no será madre genética, ya que el bebé que nazca no tendrá material genético de ella.

Previo al dictado de la sentencia se elaboraron una serie de pericias e informes, los que incluyeron la entrevista personal de los involucrados con la jueza, la intervención de la defensoría de menores, del Cuerpo Médico Forense y de las profesionales del departamento de Servicio Social. Todos ellos, dieron aval a la solicitud planteada .

Planteo de inconstitucionalidad

En este marco, la Jueza Criado debió expedirse también sobre planteo de inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial, efectuado por los peticionates, toda vez que el mismo prescribe: " Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los articulos 560 y 561,debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos". Este artículo cierra la puerta a la maternidad subrogada, ya que esta opción no se encuentra contemplada en él, y me permito adelantar, dijo la magistrada, que ello es en apariencia. Previo a la resolución la Jueza Criado, señaló que "conviene establecer claramente qué son, y en qué consisten las técnicas de reproducción humana asistida, "TRHA". En este sentido señaló que el origen se encuentra en la conexión intima entre nuestro cuerpo y la tecnología, en la posibilidad que brinda al ser humano en el proceso evolutivo, más allá de los condicionamientos y limites que impone la naturaleza. En este caso, ninguno de los integrantes de la pareja puede gestar, por ello deben recurrir al útero de una tercera, quien en este caso no aportará material genético (por propia decisión) ya que se recurre a un banco de óvulos.

En esta presentación, si bien se cuenta con el consenso entre las partes, no se resuelve el escollo que presenta para este vínculo y voluntad procreacional el art. 562 del Código Civil y Comercial , correspondiendo a los jueces resolver esta dificultad que se plantea. Por lo tanto, luego del analisis global de la situación traída a resolución, consigna la sentencia, " me encuentro en condiciones de asegurar que nuestro Código no rechaza categóricamente esta práctica, no la prohibe. Y aquí cobra más vigencia que nunca nuestro principio de legalidad "todo aquello no esta prohibido, está permitido". Se trata de autorizar aquello que la ley no prohibe expresamente. Tal como lo prescribe el art. 19 de la Constitución Nacional " Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley , ni privado de lo que ella no prohibe".

Cabe resaltar que el anteproyecto del Código regulaba expresamente la gestación por sustitución y luego fue extraído del articulado, pero no prohibido expresamente.

Interés Superior del niño

El fallo ha distinguido como eje fundamental el principio del interés superior del niño, por ello, se ha señalado que es dable otorgarle al nacido toda la protección integral de la que es merecedor por el solo hecho de su condición y existencia. Por ello, y a fin de evitar perjuicios y/o menoscabo corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 562 Código Civil y Comercial , ordenando que la persona que nazca sea inscripta con el apellido de sus padres es decir de quienes han prestado su voluntad procreacional, brindando el consentimiento informado.

Comunicación Judicial - Tercera Circunscripción